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Retour sur: Matinal Digital avec les experts CCIFER

CCIFER en partenariat avec la Société Professionnelle d’Avocats CEPARU et IRIMIA a organisé le 9 juin 2022 une nouvelle édition du Matinal Digital dédiée aux discussions sur l’élaboration de la législation dans le domaine des achats publiques.

L’évènement a été modéré par Florin Irimia, avocat associé  et Président exécutif de l’Association des Experts dans les Achats.

Les invites expertes :

• Raluca MARTIAN, Chef Service Agence Nationale pour les Achats Publiques
• Andreea Vlăsceanu, Chef Service Agence Nationale pour les Achats Publiques

Les principaux sujets abordés :

Le rôle de l’ANAP

• ANAP joue un rôle déterminant, contribue au cadre législatif et l’intervention du corps législatif est salutaire. Elle a un rôle fondamental pour la modernisation et la surveillance des achats publiques.

L’impact des crises multiples et successives sur les achats publics : sanitaires, blocage des chaines d’approvisionnement, la guerre, l’explosion des prix et le déficit de matières premières

• Le contexte crée sur le fond des crises s’est vu dans le domaine des constructions par la hausse brusque des matériels de construction ; certains sites de production n’ont plus fonctionné ou ils ont fonctionné à la capacite réduite ; les voix de transport ont été limitées.
• Tous les évènements générés par les crises ont eu un impact sur les contrats d’achats publiques pendant cette période.

Les instruments législatifs adoptés pour combattre ces hausses spectaculaires de prix  

L’Ordonnance 15/2021 est sortie, suivie par les ordonnances 47 et 64/2022 pour les contrats avec des fonds non remboursables.  

• Avant l’ordonnance 15/2021 il y a eu deux situations : 1) Les contrats de travaux étaient sans clause, aucun instrument législatif 2) les contrats de travaux avaient une formule d’ajustement qui s’est avérée inapplicable
• Les ordonnances 15/2021 47, 64/2022, tous ces instruments législatifs ont imposé l’introduction d’une clause d’ajustement des prix, obligatoires pour les contrats d’achats en déroulement.

• Avant l’Ordonnance 15/2021 ont existés de nombreuses solutions via des opérateurs prives mais ANAP a été assez prudente.

• Il y a le risque que ces instruments adoptés soient dépassés par rapport à la réalité économique. Le prix final doit être correct et soutenable pour les acheteurs.
• Le corps législatif a imposé aussi une formule de révision pour les contrats qui dépassent six mois, partant du principe de la transparence, le prix étant intangible, les parties ne peuvent pas y intervenir.
• On aurait des instruments législatifs qui existent dans la loi 98/2016 : si la pratique et la jurisprudence auraient été plus flexibles, nous aurions pu faire appel à cette loi. Il ne serait pas une modification majeure, il supposerait d’être jusqu’à 50% de la valeur du contrat. Nous avons ces instruments législatifs, mais aussi des seuils de 15% pour les contrats de travaux qui pourraient être appliques.
• Dans les situations exceptionnelles, tenant compte aussi de la théorie de l’imprévu, il pourrait être accepte, mais avec l’intervention de l’ANAP, avec leur validation sur la jurisprudence, mais avec beaucoup de prudence. Ils peuvent exister des risques d’interprétation. Dans ce sens, il devrait être initié un débat public avec ANAP, avec les opérateurs prives et économiques, avec les autorités contractantes, mais aussi avec la zone académique dans le domaine des constructions.

Révision et ajustement des contrats

• La formule de révision devrait mesurer la différentiation et s’assurer qu’il existe un décalage aussi réduit que possible. Qu’elle soit dynamique et applicable aussi souvent que possible. Il aurait été utile à clarifier la clause du contrat standard.
• Il devrait être accorder une marge de liberté, les consultations du marché sont très importantes. L’acheteur a la possibilité de consulter l’opérateur prive parce que sont réaction est importante.
• En ce qui concerne la formule qu’on doit identifier, elle doit tenir compte des éléments de référence représentatives : le cout de la main d’œuvre, les matériels, l’énergie, le transport. Les frais doivent être établis dans un contrat d’achats publiques. Partant de ces couts, il faut se rapporter a des indices et l’Ordonnance 15 fait appel dans ce sens. Les indices ont un degré de fréquence, ils sont publiés dès que possible. L’Institut National de Statistique (INS) est relevant dans ce procès et il exige un effort conjugue. Il devrait faire des efforts dans le domaine de la statistique, élaborer des mercuriels, avec des éléments de prix. Il faut améliorer ces instruments statistiques, de manière qu’ils reflètent la réalité et qu’il soit reflète dans la formule de révision, qu’elle efficace.  
• Il y a le risque que les formules d’ajustement mènent à des variations excessives des prix. Prenons en compte une baisse des prix, à ce moment-là, les formules législatives auraient devenu défavorables aux operateurs économiques. Il devrait avoir une limite maximale qui permet cet ajustement de manière que les parties contractantes soient protégées.

• ANAP a recommandé l’insertion de clauses d’ajustement dans les contrats
• ANAP a identifié des situations de contrat de services et produits – on ne sait pas si une telle formule est adéquate. On devrait avoir une formule général valable pour tous les types de contrat et adaptes. Dans le passé, nous avons essayé des formules de révision, mais malheureusement, nous n’avons pas trouvé la formule magique. Ces formules on été évitées parce qu’on ne peut pas couvrir toutes le situations dans la pratique.
• Jusqu’à présent, ANAP ne s’est pas confronté avec situation, de hausse progressive pour toutes les matières, avec ce genre de difficultés, mem au niveau de la Commission Européenne il y a des soucis dans ce sens-là.
• Avant l’Ordonnance 15/2021 il y a eu des discussions sur les indices. Leur emploi per secteur, et non pas des indices généraux. Ces indices proviennent en base des informations obtenues de la part des operateurs économiques, à la suite d’un questionnaire de l’INS. Malheureusement, ils n’ont pas tous répondu, seulement ceux de grande taille, ce qu’impacte la mesure.
• A l’élaboration de l’Acte Normatif a l’égard du seuil de hausse pour les achats publiques ont participé les équipes de la Direction d’Harmonisation Législative pour le chapitre qui stipule les seuils. On ne sait pas si la hausse des seuils conduit à une amélioration des fonds. La solution serait l’organisation des rencontres avec le milieu prive pour initier des modifications législatives.

Modifications législatives récentes

• Le Senat a adopté le doublement des seuils jusqu’auxquels les autorités puissent faire des achats publics directes, sans appels d’offres – ce qu’il aura de l’impact sur la concurrence (Le seuil pour l’achat directe de travaux publiques, par exemple, a été augmenté de 450.000 de lei à présent a 900.000 de lei. Aussi, il a été doublé le seuil pour l’achat des biens et services sans appel d’offre : de 135.000 à 270.000 lei.

Conclusions

• Il est nécessaire d’adopter des contrats d’achats publiques qui soient adaptés aux mesures extraordinaires.
• Il est important qu’il existe de la responsabilisation dans le processus d’élaboration législative dans le domaine des achats publiques.
• Dans le contexte où les opérateurs se confrontent avec des difficultés financières majeurs, il est besoin qu’il existe un partenariat entre les parties contractantes.
• Le rôle de l’ANAP reste celui de s’impliquer et d’inviter au dialogue les représentants du milieu privé afin de trouver des solutions durables.
• ANAP pourrait avoir des rencontres avec des institutions similaires dans d’autres états pour chercher des modèles de bonnes pratiques.